监管规则适用指引——境外发行上市类第1号

一、关于不得境外发行上市的情形

(一)关于法律、行政法规和国家有关规定禁止上市融资的情形《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》(以下简称《管理试行办法》)第八条第(一)项规定的情形，主要包括：1.国家发展改革委、商务部印发的《市场准入负面清单》禁止上市融资的；2.境内企业属于《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号)规定的严重失信主体的；3.在产业政策、安全生产、行业监管等领域存在法律、行政法规和国家有关规定限制或禁止上市融资的。

(二)关于刑事犯罪

对于《管理试行办法》第八条第(三)项规定：

1.如刑事犯罪主体为发行人收购而来，且相关刑事犯罪行为发生于发行人收购完成之前，原则上不视为发行人存在相关情形。但发行人主营业务收入和净利润主要来源于相关主体的除外。

2.最近3年的起算时点，从刑罚执行完毕之日起计算。

(三)关于重大违法违规行为

对于《管理试行办法》第八条第(四)项规定，违法违规行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、国家经济利益重大损失或其他社会影响恶劣的情况，原则上应当认定为重大违法违规行为。

(四)关于股权重大权属纠纷

对于《管理试行办法》第八条第(五)项规定，应当关注控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股权是否存在质押、冻结或诉讼仲裁，可能导致重大权属纠纷的情形。

二、关于备案程序

1.发行人在境外采用秘密或者非公开方式提交发行上市申请文件的，可以在备案时提交说明，申请延后公示备案信息，并应当在发行上市申请文件在境外公开后的3个工作日内向中国证监会报告。

2.境内企业境外发行上市后，发行可转换债券、可交换债券、优先股的，应当按照《管理试行办法》第十六条第二款规定备案。

3.《管理试行办法》第十六条第二款规定的发行人境外发行上市后在同一境外市场发行证券，不包括发行证券用于实施股权激励、公积金转为增加公司资本、分配股票股利、股份拆细的情形。

4.发行人境外发行上市后，在授权范围内采用分次发行方式发行证券的，应当在首次发行完成后按照《管理试行办法》第十六条第二款规定备案，说明拟发行的证券总数。剩余各次发行完成后，应当向中国证监会汇总报告发行情况。

5.境内企业境外发行上市后，在其他境外市场二次上市或主要上市的，应当按照《管理试行办法》第十六条第三款规定备案。

对于境内企业境外发行上市后，在境外市场转换上市地位(如二次上市转为双重主要上市)、转换上市板块，且不涉及发行股份的，无需备案，应当在相关事项发生并公告之日起3个工作日内按照《管理试行办法》第二十二条规定，提交有关情况的报告。

6.境内企业通过境外特殊目的并购公司实现境外发行上市的，应当按照《管理试行办法》第十七条规定备案，并应在境外特殊目的并购公司公告并购交易具体安排后3个工作日内提交备案材料。

7.《管理试行办法》第十七条规定的“交易具体安排”，是指拟提交董事会、股东会等决策机构批准，较为完整、详实的交易方案，但不包括意向性、框架性协议等。

8.发行人在境外交易所退市后，包括退至场外市场，拟重新境外发行上市的，应当按照《管理试行办法》第十六条第一款规定备案。

9.中国证监会办结备案后，备案申请人可根据需要在系统中自行下载备案通知书。发行人一年内未在境外发行上市的，如果继续推进境外发行上市，应当更新备案材料，中国证监会相应更新备案公示信息。

10.中国证监会办结备案后、发行人境外发行上市前，发生下列重大事项的，发行人应当及时向中国证监会报告，并自相关事项发生之日起3个工作日内更新备案材料：

(1)主营业务或者业务牌照资质的重大变更；

(2)控制权变更或者股权结构的重大变更；

(3)发行上市方案的重大调整。

发行上市方案重大调整，包括变更上市地以及方案调整后控制权可能发生变更、调增发行股份比例。调减发行股份比例、变更上市方式、变更上市板块但未变更上市地等情形，无需更新备案材料。

11.存在下列情形之一，导致发行人涉嫌违反《管理试行办法》规定或者证券公司、证券服务机构无法正常履行职责的，发行人、证券公司、证券服务机构应当及时报告中国证监会，中国证监会中止相应备案程序：

(1)境内企业或者其控股股东、实际控制人涉嫌最近3年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，被立案调查或者被司法机关侦查，尚未结案；

(2)发行人的境内证券服务机构被中国证监会依法采取限制业务活动、责令停业整顿、指定其他机构托管、接管等措施，尚未解除；

(3)发行人的证券公司和证券服务机构签字人员被中国证监会依法采取证券市场禁入的措施，尚未解除。

前述所列情形消失后，发行人可以向中国证监会提交恢复备案申请，中国证监会按规定恢复备案程序。

发行人主动要求中止境外发行上市备案程序，理由正当的，中国证监会中止备案程序。发行人申请恢复备案的，应当向中国证监会提交恢复备案申请。

12.存在下列情形之一，导致备案程序无法正常进行或者发行人违反《管理试行办法》规定的，中国证监会终止相应备案程序，并公示相关备案终止信息：

(1)发行人撤回备案申请；

(2)发行人在境外终止发行上市或者境外发行上市申请已经失效；

(3)发行人未在要求的期限内对备案材料作出解释说明或者补充、修改；

(4)备案材料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；

(5)发行人阻碍或者拒绝中国证监会依法对发行人实施检查、调查；

(6)发行人及其关联方以不正当手段严重干扰备案工作；

(7)发行人法人资格终止；

(8)发行人存在《管理试行办法》第八条规定的情形。

三、关于发行对象

1.境内主体认购境内企业境外发行的证券，符合国家跨境投资相关规定的，例如通过合格境内机构投资者(QDII)、履行境外投资备案(ODI)程序等方式开展的投资，属于《管理试行办法》第十条第一款规定的“国家另有规定”的情形。

2.直接境外发行上市的境内企业在境外向境内特定对象发行证券用于股权激励的，境内特定对象可以包括境内企业的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及企业认为应当激励的对企业经营业绩和未来发展有直接影响的其他人员。下列人员不得成为激励对象：

(1)最近12个月内因重大违法违规行为被中国证监会及其派出机构行政处罚(含市场禁入措施)的；

(2)具有《公司法》规定的不得担任公司董事、高级管理人员情形的；

(3)法律、行政法规和国家有关规定明确不得参与企业股权激励的。

四、关于备案范围

发行人不属于《管理试行办法》第十五条第一款规定情形，但在境外市场按照非本国(或地区)发行人有关规定要求提交发行上市申请，且依规定披露的风险因素主要和境内相关的，证券公司及发行人境内律师应当按照《管理试行办法》第十五条第二款规定，遵循实质重于形式的原则，对发行人是否属于备案范围进行综合论证与识别。

五、关于境内企业资产的交易

1.《管理试行办法》第十七条规定的“通过一次或者多次收购、换股、划转以及其他交易安排实现境内企业资产直接或者间接境外上市”，包括下列情形：

(1)境外上市公司在相关交易前属于备案范围，相关交易按上市地规定构成反向收购等重组上市情形；

(2)境外上市公司在相关交易前不属于备案范围，交易后境外上市公司属于备案范围。

2.发行人境外发行上市后购买境内资产，属于《管理试行办法》第十六条、第十七条规定的备案情形的，备案报告及境内律师事务所出具的法律意见书应当就下列事项作出充分说明：

(1)购买的资产为境内经营性资产，不属于财务性投资；

(2)所购买的资产权属清晰，资产过户或者转移不存在法律障碍，相关债权债务处理依法合规；

(3)交易完成后取得所购买资产对应的境内企业控制权的，境内企业不存在违反《管理试行办法》第八条规定的情形；

(4)交易符合国家产业政策和外商投资、境外投资、国有资产管理、外汇管理、跨境人民币管理、反垄断等法律、行政法规和国家有关规定，履行了必要的备案、核准等程序。

3.拟购买境内资产为产业基金以及其他类似基金或产品相关投资的，如交易完成后同时属于以下情形的，属于“财务性投资”：

(1)发行人为有限合伙人或其投资身份类似于有限合伙人，不具有该基金(产品)的实际管理权或控制权；

(2)发行人以获取该基金(产品)或其投资项目的投资收益为主要目的。

4.特定对象以现金或者资产认购发行人在境外发行的证券后，发行人用同一次发行所募集的资金向该特定对象购买资产的，视同发行人在境外发行证券购买资产。

六、关于控制权的认定

关于《管理试行办法》第二十二条及监管规则适用指引中所称控制关系或者控制权，是指单独或者共同、直接或者间接通过股权、表决权、信托、协议、其他安排等方式对企业形成实际控制。发行人、证券公司、证券服务机构应当根据公司章程、协议或其他安排，以及股权结构、股东持股比例、董事会成员构成及董事的提名任免、过往决策实际情况等，客观、审慎、真实地认定公司控制权的归属，无正当、合理理由不得认定为无控股股东、无实际控制人。